Fiche n°21 : Garantie de rémunération des salariés payés au SMIC
I- Présentation générale de la garantie :
Le SMIC étant un taux horaire, la réduction de la durée légale du travail de 39 à 35h aurait mécaniquement conduit à une baisse de la rémunération des salariés payés au SMIC. C’est pourquoi le gouvernement s’était engagé, lors des débats parlementaires de la loi du 13 juin 1998, à intégrer dans la deuxième loi un dispositif permettant de maintenir le niveau de rémunération des salariés payés au SMIC lors de la réduction du temps de travail.
La garantie définie à l’article 32 de la loi est une mesure d’accompagnement de la réduction du temps de travail. Elle procède d’un double souci : éviter que la réduction du temps de travail n’ait un impact négatif sur la rémunération des salariés au SMIC lorsque leur durée du travail est réduite, respecter le principe " à travail égal, salaire égal ".
Elle permet donc à la fois que
1.1 Le champ de la garantie – les entreprises concernées
La garantie s’applique dans les entreprises qui sont dans le champ d’application du SMIC. Elle concerne les entreprises qui ont réduit leur durée du travail à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 et aux entreprises qui réduiront leur durée du travail en application de la loi sur la réduction négociée du temps de travail
La garantie n’a pas vocation à s’appliquer aux salariés des entreprises qui ont réduit leur durée du travail à 35heures antérieurement à la loi du 13 juin 1998, ni à ceux des entreprises qui ne l’ont pas encore réduite, tant que cette réduction n’est pas intervenue.
La garantie s’applique, indépendamment de la taille de l’entreprise, à compter du 1er janvier 2000. Elle n’a pas d’effet rétroactif sur la période antérieure à cette date.
Les entreprises crées après l’entrée en vigueur de la loi sont, par les dispositions de l’article 20, qui leur ouvre l’accès à l’aide instaurée par la loi du 13 juin 1998, incitées à appliquer la garantie SMIC à leurs salariés.
En cas de modification de la situation juridique de l’entreprise, le mécanisme de la garantie est maintenu par le nouvel employeur.
Dans les entreprises qui ont fait le choix d’une compensation salariale de la réduction du temps de travail par le moyen, non d’un complément différentiel de salaire, mais par la hausse du taux horaire, le mécanisme de la garantie est sans objet, ces salariés étant rémunérés au-dessus du SMIC. Il convient néanmoins de vérifier, notamment en cas d’augmentation échelonnée dans le temps du taux horaire, ou de calcul de la rémunération sur la base d’une durée intermédiaire (ex. passage de 39 h à 32h payées 37 x un taux horaire revalorisé) que le montant de la garantie est respecté. Cette vérification devra tenir compte des revalorisations futures du montant de la garantie applicable ( voir ci-dessous ).
Comme toute disposition relative au SMIC, qui est d’ordre public, la garantie prévue par l’article 32 de la loi s’applique quel que soit le dispositif conventionnel applicable dans l’entreprise. Il convient donc de vérifier, comme pour l’application des salaires minima conventionnels ou la vérification du respect du SMIC horaire dans une entreprise, si le salaire versé aux salariés est, à compter du 1er janvier 2000, au moins égal à celui qui résulte de l’application de la garantie de rémunération à leur situation.
1.2 Les paramètres de la garantie – Les bénéficiaires
Le dispositif qui a été retenu n’est pas une garantie générale, d’un montant identique pour tous les salariés (un " SMIC mensuel "), mais une garantie destinée à couvrir la période de généralisation de la baisse de la durée du travail à 35h sur la base de la situation individuelle de chaque salarié. Le montant de la garantie dépend donc de la situation du salarié antérieure à la réduction, selon deux paramètres : la durée antérieure de travail (collective ou individuelle), le taux du SMIC applicable au moment de la réduction de la durée du travail (et non lors de la signature de l’accord).
Selon ces deux principes, la garantie s’applique :
L’article 32 précise, par ailleurs, les conditions dans lesquelles cette garantie s’applique aux salariés rémunérés selon un pourcentage du SMIC (apprentis, contrats de qualification ou d’orientation, travailleurs handicapés).
La garantie n’est pas applicable aux salariés qui ne sont pas dans le champ d’application de la durée du travail, ni à ceux qui sont rémunérés à l’heure. Etant conçue sur une base mensuelle, par rapport à une durée mensuelle de travail, qu’elle soit collective ou individuelle, la garantie ne s’applique pas aux salariés recrutés pour une durée inférieure au mois, qui doivent en revanche percevoir bien évidemment un salaire respectant le SMIC horaire.
1.3 Forme de la garantie – revalorisation
Cette garantie prend la forme d’un complément différentiel de salaire. Elle sera revalorisée, chaque année au 1er juillet, en fonction de l’évolution des prix et de la moitié de l’augmentation du pouvoir d’achat du salaire mensuel de base ouvrier. Ainsi, un pourcentage d’augmentation de la garantie applicable à chaque salarié sera publié chaque année au 1er juillet.
Le SMIC horaire augmentera selon le mécanisme prévu par le code du travail, c’est-à-dire en fonction de l’évolution des prix et de la moitié de l’augmentation du pouvoir d’achat du salaire horaire de base ouvrier, plancher légal d’augmentation auquel s’ajoutent les " coups de pouces " que le gouvernement peut accorder. La garantie est instituée à titre temporaire. La progression du SMIC horaire sera en effet plus rapide que celle de la garantie, rendant sans objet celle-ci à une date qui a été fixée au 1er juillet 2005 au plus tard.
En cas de compensation salariale effectuée par la hausse du taux horaire pour les salariés antérieurement rémunérés au SMIC, les heures supplémentaires effectuées le cas échéant entre 35 et 39h relèvent des dispositions de l’article 5 de la loi.
II - Illustrations de l’application de la garantie
2.1 Salariés en place, à temps plein
Le smicard d’une entreprise passée de 39h à 35h au 1er janvier 2000 bénéficie d’une garantie de rémunération de 6881,68F.
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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Smicard à 39h 6881,68F (39 x 52/12 x 40,72F = 169 x 40,72F) |
35h (salaire sur base 35h = 35 x 52/12 x 40,72F = 6175,87F) |
Garantie de 6881,68F (169 x 40,72F) dont complément différentiel de 705,81F |
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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Salarié à 39h taux horaire : 43F 7267F (= 169 x 43F) |
35h (salaire sur base 35h = 6521,66F = 35 x 52/12 x 43F) |
Garantie : 6881,68F dont complément différentiel de 360,02F |
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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smicard d’une entreprise passée de 39h à 35h au 1/9/1999, qui n’aurait pas été rémunéré sur base 39h |
35h |
garantie de 6881,68F applicable au 1/1/2000. Pas de rétroactivité sur la période 1/9/1999-31/12/1999 |
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Situation au 31/12/99 |
Durée du travail au 1/3/2000 |
Rémunération au 1/1/2000 |
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smicard passé de 39h à 37h par une RTT antérieure à loi du 13/6/98.
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35h à compter du 1er mars 2000 |
garantie : 6528,77F (calculée sur 37h = 37 x 52/12 x 40,72F) dont complément différentiel de 352,91F |
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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Smicard passé de 39h à 37h au 1/1/1999 (RTT effectuée par palier) |
35h |
Garantie : 6797,18F (calculée sur 39h et SMIC à 40,22F)
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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Smicard dans une entreprise à 40h (7058,13F) |
37h |
Garantie de 6881,68F (calcul sur 169h) |
2.2 La garantie et les heures supplémentaires
Pour tenir compte de la diversité des situations des salariés selon la date à laquelle l’entreprise passe effectivement à 35heures, le dispositif a été conçu pour couvrir les situations intermédiaires entre 35 et 39 heures. Ainsi, le maintien de sa rémunération antérieure est garanti au salarié que son horaire collectif soit réduit à 38, 37, 36 ou 35h.
Le montant du complément différentiel de salaire varie donc pour couvrir la différence entre la rémunération des heures effectuées (35, 36, 37h, ..) et le montant de la garantie.
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Durée du travail au 31/12/99 |
Salaire au 31/12/99 |
Durée du travail au 1/1/2000 |
Salaire Calculé sur la nouvelle durée |
Complément différentiel |
Montant de la garantie |
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39 heures |
6 881,68 F |
38 heures |
6 705,23 F |
176,45 F |
6 881,68 F |
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37 heures |
6 528,77 F |
352,91 F |
6 881,68 F |
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36 heures |
6 352,32 F |
529,36 F |
6 881,68 F |
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35 heures |
6 175,87 F |
705,81 F |
6 881,68 F |
Le même raisonnement s’applique dans les entreprises passées à 35h et dont les salariés effectueraient un mois donné des heures supplémentaires entre 35 et 39h. La rémunération perçue sera inchangée, le complément différentiel étant quant à lui réduit en fonction du montant nécessaire pour atteindre le niveau de la garantie.
Les heures supplémentaires effectuées entre 35 et 39h donnent lieu à compter du 1er février 2000 dans les entreprises de plus de 20 salariés à une bonification en repos, sauf quand un accord collectif prévoit que cette bonification donne lieu à une majoration de salaire d’un même montant. Dans ce cas, les majorations de salaire s’ajoutent au montant de la garantie (10% en 2000 et 25% à partir de 2001 pour les entreprises de plus de 20 salariés, 10% en 2002 et 25 % à partir de 2003 pour les entreprises de 20 salariés au plus)
2.3 Salariés des entreprises passant à des durées inférieures à 35h
Pour les réductions de la durée du travail en dessous de la durée légale, la garantie s’applique au prorata de la garantie applicable pour 35h.
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
rémunération au 1/1/2000 |
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smicard à 39h |
32h |
Garantie de 6291,82F (32/35 de 6881,68F) |
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smicard à 37h |
32h |
Garantie de 5969,16F = 32/35 de 6528,77F (37 x 52/12 x 40,72F) |
2.4 - Les nouveaux embauchés
Dans une entreprise passée à 35h et où les salariés rémunérés au SMIC bénéficient de la garantie à compter du 1er janvier 2000, un salarié embauché au SMIC à compter du 1er janvier 2000 à 35h sur un emploi équivalent à celui d’un bénéficiaire doit percevoir 6881,68F.
Dans cette même entreprise un salarié embauché au SMIC à temps partiel, par exemple à 20h, bénéficiera de la garantie si un salarié à 20h et sur un emploi équivalent par sa nature, en bénéficie (salarié précédemment à une durée supérieure à 20h, passé à 20h du fait d’une réduction de sa durée de travail opérée dans le cadre de la RTT et bénéficiant de la garantie ).
Dans cette logique, un salarié qui aurait été embauché à 35h après la date d’entrée en vigueur de la loi du 13 juin 1998 dans une entreprise restée à 39h et qui aurait été rémunéré au SMIC sur la base de 35h pourra bénéficier de la garantie lorsque la durée collective de l’entreprise sera abaissée à 35h, si l’entreprise comporte des smicards occupant un emploi équivalent par sa nature.
2.5- La notion d’emploi équivalent, par sa nature ou sa durée
Diverses expressions sont utilisées dans le code du travail pour permettre la comparaison entre des emplois ou des postes. Leur portée a été précisée par la jurisprudence.
La notion d’emploi est plus large que celle de poste, et un emploi équivalent n’est pas un emploi identique, ni même similaire (Cass. soc. 11 mars 1997).
L’emploi, qui fait partie des mentions obligatoires du bulletin de paye, est l’appellation courante sous laquelle sont reconnues les fonctions du salarié. Pour déterminer si un emploi peut être considéré comme un emploi équivalent, il faut cependant -et c’est la méthode du juge quand il est saisi- porter une appréciation globale sur le contenu concret de l’emploi, au delà du simple intitulé. Doivent ainsi être pris en compte notamment la qualification, la classification, les perspectives de carrière, le niveau hiérarchique des emplois considérés.
Le cadre de cette comparaison est l’entreprise. Par conséquent deux emplois peuvent être jugés équivalents même s’ils sont occupés dans des lieux ou des services différents.
S'agissant de la notion de durée équivalente, si la loi n'a pas conditionné le bénéfice de la garantie à une stricte égalité des durées du travail, son application suppose que ces durées soient proches, l'objectif de la loi étant que des salariés occupés dans des conditions comparables ne soient pas rémunérés sur des bases différentes. A titre d'exemple, peuvent être considérées comme équivalentes des durées du travail comprises entre plus et moins 10% d'une durée considérée.
2.6 - Les salariés à temps partiel en place dans l’entreprise
2.6.1 Salariés à temps partiel dont la durée est réduite dans le cadre de la RTT
Lorsque les salariés à temps partiel réduisent leur durée contractuelle du travail dans le cadre de la réduction du temps de travail, ils bénéficient de la garantie applicable aux salariés à temps plein dont la durée est réduite, à due proportion, que cette réduction découle directement de l’accord RTT ou qu’elle ait été proposée aux salariés dans ce cadre.
Le calcul à due proportion de la garantie de rémunération applicable aux salariés à temps partiel doit tenir compte de l’amplitude de la réduction qui leur est appliquée par rapport à l'amplitude de la réduction applicable aux salariés à temps plein (39/35). La compensation applicable aux salarié à temps partiel ne peut être plus forte que celle qui s’applique aux salariés à temps plein.
Ainsi, si l’amplitude de la réduction de la durée du travail d’un salarié à temps partiel est inférieure ou égale au rapport 39/35, le salarié à temps partiel conserve sa rémunération antérieure (comme le salarié à temps plein dont la durée du travail est réduite entre 39 et 35h conserve la rémunération calculée sur 39h).
En revanche, si sa durée du travail est réduite dans une proportion supérieure à 39/35, la garantie applicable sera déterminée en proportion de sa nouvelle durée du travail.
Pour un salarié à temps partiel dont la durée contractuelle du travail baisse de T à t :
- si T/t < ou = 39/35, il conserve la rémunération correspondant à T
- si T/t > 39/35, sa rémunération sera de t/35 x garantie applicable aux salariés temps plein
Exemple : salarié à 32 h.
- S’il réduit sa durée du travail de 32h à 30 h :
32/30 < 39/35, il garde la rémunération de 32 h, soit 5646,50 F. (= 32 x 52/12 x 40,72F)
- S’il réduit sa durée du travail de 32 à 28 h :
32/28 > 39/35, sa rémunération sera de 28/35 x 6881,68 F = 5505,34 F
(= 28 x 39/35 x 52/12 x 40,72 F)
2.6.2 Temps partiel dont la durée n’est pas modifiée dans le cadre de la RTT
Les salariés à temps partiel rémunérés au SMIC et dont la durée du travail n’est pas modifiée dans le cadre de la RTT ne connaissent aucune baisse de rémunération à l’occasion de la réduction du temps de travail. En fonction du seul principe de non baisse de la rémunération, il n’y aurait pas lieu de les faire bénéficier des répercussions de l’application de la garantie aux salariés dont la durée de travail est réduite.
Toutefois, en fonction du principe " à travail égal, salaire égal ", la garantie leur est appliquée, et donc leur rémunération augmentée, si leur situation peut se comparer à celle d’un salarié de la même entreprise qui en bénéficie (salarié occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée après réduction de sa durée du travail). Par conséquent, si aucune réduction de leur temps de travail n’est proposée aux salariés rémunérés au SMIC à temps partiel d’une entreprise, aucun d’entre eux ne bénéficiera de la garantie.
Si une réduction de leur temps de travail leur est proposée, ceux qui choisiraient le maintien de leur durée du travail ne bénéficieront de la garantie que si un autre salarié, occupé sur un emploi équivalent par sa nature et sa durée, après réduction de sa durée du travail, en bénéfice.
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Situation au 31/12/1999 |
durée du travail au 1/1/2000 |
Rémunération au 1/1/2000 |
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smicard à 18h au 31/12/99 |
reste à 18h au 1/1/2000 dans une entreprise passant de 39 à 35h |
Si au moins un smicard, occupant un emploi de nature équivalente, passe à 18h en application de la RTT, le smicard resté à 18h bénéficie de la garantie appliquée à ce salarié |
III- Situation des salariés intérimaires et sous contrat à durée déterminée au regard de la garantie
En application des articles L 124-3 et L 124-4-2 du code du travail, un salarié temporaire ne peut percevoir une rémunération inférieure au montant de la rémunération que percevrait dans l’entreprise qui l’occupe, après période d’essai, un salarié embauché par contrat à durée indéterminée de qualification équivalente et occupant le même poste de travail.
Le travailleur temporaire qui remplace un salarié bénéficiaire du complément différentiel bénéficiera lui aussi de ce complément s’il est employé durant au moins un mois complet dans la même entreprise, compte tenu du caractère mensuel de cette garantie.
S’il s’agit d’un autre cas de recours que le remplacement (surcroît temporaire d’activité, emplois saisonniers,...), le salarié bénéficiera, comme un nouvel embauché, du complément différentiel dès lors que d’autres salariés dans l’entreprise, occupant un emploi équivalent, en sont bénéficiaires. La nature du contrat de travail (CDD - CDI) ne saurait être un élément pris en compte pour apprécier l’équivalence de l’emploi pour l’application de la garantie, compte tenu du principe d’égalité de rémunération des salariés sous CDD et CDI.
IV - Application de la garantie aux travailleurs handicapés, aux apprentis et aux salariés sous contrat de qualification.
L’article 32 de la loi précise que la rémunération de ces salariés, fixée par rapport au SMIC, doit être déterminée en intégrant le complément différentiel de rémunération.
Pour les travailleurs handicapés, il convient en la matière de combiner le mécanisme du complément différentiel avec les règles particulières de calcul de la garantie de ressources des travailleurs handicapés, entre l’Etat et l’employeur. Une instruction particulière précisera ces aspects, ainsi que ceux liés à l’articulation entre les aides générales à la réduction du temps de travail et l’aide spécifique apportée par l’Etat au titre de la garantie de ressources des travailleurs handicapés.
De même, le mode de calcul de la rémunération des apprentis ne sera pas modifié. Il reste identique quelle que soit la durée du travail pratiquée en entreprise ou en CFA.
V- L’assiette de la garantie
Le mécanisme de garantie s’entend indépendamment des primes qui ne sont pas intégrées actuellement dans l’assiette du SMIC. Il convient donc de se référer pour l’assiette de la garantie à l’assiette actuelle du SMIC horaire.
Selon l’article D.141-3 du code du travail, le salaire horaire à prendre en considération pour l’application du SMIC est celui qui correspond à une heure de travail effectif, compte tenu des avantages en nature et des majorations diverses ayant le caractère d’un complément de salaire, à l’exclusion des remboursements de frais et des majorations de salaire pour heures supplémentaires.
La doctrine administrative et la jurisprudence de la Cour de Cassation ont précisé l’interprétation de ces dispositions. Sont ainsi exclus de l’assiette les éléments qui ne correspondent pas directement à la contrepartie du travail fourni.
Les primes de ce fait actuellement exclues de l’assiette du SMIC (primes d’ancienneté, d’assiduité, prime de transport, prime de chantier, etc.) seront donc versées en plus de la garantie, et ne pourront être comptabilisées pour atteindre son montant.
Quant aux éléments dont la périodicité de paiement est supérieure à celle de la paie (primes de 13ème mois, de vacances, de fin d’année), ils ne sont pris en compte que pour le mois où ils sont versés.
VI- Le complément différentiel de salaire versé au titre de la garantie
La compensation salariale peut être assurée soit par hausse du taux horaire, soit par un complément différentiel de salaire.
S’agissant de la garantie SMIC, la loi retient la modalité du complément différentiel de salaire, qui permet d’assurer une garantie de rémunération aux salariés payés au SMIC employés dans des entreprises passées à 35h, tout en maintenant l’existence du SMIC horaire.
6.1 Nature du complément différentiel
Le complément différentiel au SMIC est un élément de salaire de même nature que le SMIC horaire, et en tant que tel soumis à cotisations sociales. Versé au salarié pour lui garantir, dans le cadre de la réduction du temps de travail, le maintien de sa rémunération mensuelle antérieure, le complément différentiel n’a pas un caractère indemnitaire. Sa mise en place ne peut du reste s’analyser comme une modification de la structure de la rémunération puisque, dans l’esprit de la loi, il ne correspond pas à un changement du mode de rémunération mais précisément à un moyen de garantir le maintien de la rémunération.
6.2 Complément différentiel et assiette des heures supplémentaires
Voir fiche réduction du temps de travail et rémunération (fiche n°22).
Le complément différentiel prévu pour les salariés rémunérés au SMIC n’est pas intégré dans l’assiette des heures supplémentaires.
6.3 Complément différentiel et absences
En vertu des dispositions de la loi de mensualisation, en cas d’absence pour congé maladie, le salarié doit percevoir au moins 90% de la rémunération brute qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler, sauf dispositions conventionnelles plus favorables. Le complément différentiel aurait été payé au salarié s’il avait travaillé. Il n’y a aucun caractère aléatoire dans son paiement. Par conséquent, le salarié doit percevoir au moins 90% de la rémunération brute, complément différentiel inclus.