externalisation

L'externalisation de certains postes de travail

auprès de "prestataires de services"

Certaines entreprises, cherchant à rationaliser la gestion de leurs moyens techniques et humains, ont tendance à se recentrer sur leur métier en " externalisant " les services qui n'en relèvent pas directement ;

il en est notamment ainsi dans :

le nettoyage, le gardiennage, la restauration... l'informatique...
mais aussi l'accueil, la télécommunication, la logistique et diverses fonctions administratives.

Pour être licite, cette pratique doit obéir à un certain nombre de conditions assez strictes :

Toute externalisation donnant lieu à un transfert de personnel doit être examinée au regard des dispositions de l'article L.122-12 du Code du travail, qui garantit au salarié le maintien des droits et obligations qui résultent de son contrat de travail.

Ces dispositions sont d'ordre public et s'imposent donc à l'entreprise comme aux salariés, ni l'une ni les autres ne peuvent y déroger par un accord particulier.

A l'inverse, lorsque l'opération envisagée n'entre pas dans le champ d'application de l'article L.122-12, les parties peuvent convenir d'un transfert du contrat de travail vers une autre entité juridique ;

mais il est nécessaire alors que les droits des salariés soient maintenus et que cet accord n'ait pas pour objet d'exclure l'application de certaines dispositions conventionnelles.

Dès lors que l'opération de transfert porte sur un service homogène constituant une entité autonome : disposant de moyens propres, la cession, selon le régime de l'article L. 122-12, ne présente pas de difficultés.

Il peut exister certains cas dans lesquels la cession laisserait planer quelques doutes :

pour être licite, encore faut-il que l'externalisation ne conduise pas à une opération s'analysant en la fourniture de main-d'œuvre à but lucratif, afin d'éluder certaines dispositions législatives ou réglementaires ou d'une convention collective ;

cette opération exposeraitalors l'entreprise qui y a recours aux sanctions pénales prévues par l'article L.125-1 du Code du travail : délit de marchandage.

L'amplitude de l'article L.122-12

L'énumération donnée par cet article n'a pas un caractère limitatif :

la jurisprudence semblait fixée depuis 1986 ; pour la Cour de Cassation, l'article L 122-12 ne pouvait jouer, par exemple...
- en cas de changement de prestataires de services (Cass. Ass. Plénière 15/11/85)
- ou de succession d'adjudicataires (Cass. Soc. 12/06/86).

Lorsque deux concessionnaires se suivaient pour assurer un service qui leur était confié par un tiers, ils n'avaient aucun rapport de droit et n'avaient pas à conserver à leur service les salariés employés pour le même travail par le précédent concessionnaire.

Cette position de la cour de cassation était cependant en contradiction avec la réglementation européenne (directive n° 77/187).

par deux arrêts du 16/03/90, l'assemblée plénière de la cour de cassation aligne sa jurisprudence sur un arrêt du 10/02/88 de la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Cet arrêt impose la poursuite des contrats de travail lorsque, à travers son exploitation par différents concessionnaires, une entité économique maintient son identité et compense l'absence de lien de droit entre les concessionnaires successifs.

La définition de la Cour de cassation comporte donc trois éléments :

le transfert d'une entité économique,

une activité conservant son identité

une activité poursuivie ou reprise.

"...constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre". Cass. Soc. 07/07/98 Mgen c/CPAM de Paris et autres

Un démembrement de service ne s'analyse pas en une cession d'entité économique

Lorsque l'entreprise d'origine se scinde (constitution de filiales) le nombre d'entreprises se multiplie mais un certain nombre de gardes-fous freinent la baisse des avantages collectifs .

Lorsque l'entreprise d'origine se réduit (sous-traitance), le statut collectif des salariés externalisés en souffre et se traduit par une baisse des droits. C'est exactement ce dont se plaignent les salariés de la société Perrier (groupe Nestlé) réalisant et entretenant les palettes de bois sur les sites de Vergèze et de Contrexeville en apprenant le transfert de l'activité de ces sites au bénéfice de la société La Palette Rouge filiale de la société Algeco (groupe Preussag) ;

ce transfert s'est effectué dans le cadre de l'article L.122-12, le repreneur s'engageant à maintenir les emplois pendant cinq ans et à maintenir le statut collectif pendant 27 mois.

Pour que l'article L.122-12 puisse d'appliquer, il ne suffit pas de transférer une activité économique, il faut maintenir une entité économique. Or l'activité palettes bois constituait-elle une entité ? Non ! c'est ce qu'affirme la cour de cassation en relevant que :

" l'activité caisserie bois … qui n'était qu'un simple démembrement des services centraux de l'entreprise, ne disposait pas au sein de l'établissement de Vergèze d'une autonomie , tant dans ses moyens en personnel, en raison de la polyvalence de la plupart des salariés, que dans l'organisation de sa production ; qu'ayant retenu que le service ne possédait pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre, elle a pu décider, sans méconnaître la directive du 14 février 1997 et conformément aux dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 du code du travail, que la Caisserie Centre bois de Vergèze ne constituait pas une entité économique pour l'application du dernier de ces textes ;
l'atelier de palettes ne dispose ni d'un personnel propre, ni d'un comptable… que cet atelier n'a pas été repris par la Palette Rouge; qu'il en résulte qu'il n'y a pas eu transfert d'une entité économique autonome."

Cass. Soc. 18/07/2000 Sté Perrier Vittel France c/comité d'établissement de la source Perrier de Vergeze et autres pourvoi n° 98-18.037

La notion d'entité économique est désormais limitée : un service ne possédant pas de moyens particuliers tendant à des résultats spécifiques et à une finalité économique propre, ne peut plus être qualifié d'entité économique.

Attendu que la société Sogerma, qui sous-traitait les travaux d’entretien général, de nettoyage, de manutention et d’assistance technique de l’aéroport international de Bordeaux-Mérignac à la société Locatrans, a dénoncé le contrat de sous-traitance ;

que des appels d’offre ont conduit au choix, à compter du 1er mars 1997,

de la société Cegelec, aux droits de laquelle vient la société Alsthom entreprise Paris, pour l’entretien général d’environnement et la maintenance des portes automatiques

et de la société Technique méthode gestion (TMG) pour l’assistance technique avion, la manutention et le stockage ;

que la société Locatrans a saisi le conseil de prud’hommes d’une action dirigée à l’encontre des sociétés Cegelec et TMG pour faire juger que les contrats de travail de ses salariés affectés à l’aéroport s’étaient poursuivis avec l’une ou l’autre de ces deux sociétés, selon la tâche à laquelle ils étaient affectés ;

…Attendu que, pour juger que l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail devait recevoir application et que la rupture des contrats de travail des salariés de la société Locatrans était imputable aux sociétés TMG et Cegelec, l’arrêt retient que la société Sogerma, donneur d'ordres, a procédé à un appel d'offres pour l'adjudication de plusieurs marchés, jusqu'alors confiés à la société Locatrans, de travaux d’entretien général, de nettoyage industriel, de collecte et de tri de déchets industriels, de manutention et d’assistance technique, sur le site de l'aéroport de Mérignac ; que ces marchés de travaux étaient définis de manière très stricte, compte tenu des impératifs du donneur d'ordres ; qu’il ressort des éléments contractuels une similitude des activités transférées ; que les deux sociétés adjudicataires avaient elles-mêmes proposé aux salariés de la société Locatrans de les reprendre à des conditions qu’ils ont pu ou non accepter, ce qui révèle la conscience qu'elles avaient de leur obligation d’appliquer ce texte

Attendu, cependant, que, selon l’article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail interprété au regard de la directive n° 77/187/CEE du 17 février 1977, les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise en cas de transfert d’une entité économique conservant son identité dont l’activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ;

D'où il suit qu’en statuant comme elle l’a fait, alors qu’il résultait de ses constatations et énonciations que seules des activités techniques distinctes, exécutées auparavant par une même entreprise, avaient été confiées, en l’absence de tout transfert d’ensembles organisés de personnes et d’éléments corporels et incorporels, à de nouveaux prestataires de services pour répondre aux impératifs particuliers du donneur d’ordres, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS… CASSE

Cass. Soc. 21/11/2000 Sté Technique méthode gestion (TMG) c/Stés Locatrans, Sogerma et autres arrêt n° 4601 FS-P+B pourvoi n° X 98-45.837